• 陳建佑律師

【 淺談電磁紀錄的搜索與扣押 】

已更新:2020年6月29日


〈 前言:情境與法條的介紹說明 〉


在數位時代的人們常透過電腦或手機裡的各種通訊軟體或應用程式(例如:Facebook的Messenger、LINE、WeChat或Telegram)交換資訊,雖然帶給人們更多的聯繫方法,但另一面就有不法之徒利用通訊軟體進行犯罪行為。為了打擊犯罪,且讓檢警機關得以調閱人民使用通訊軟體的通訊內容,我國《最高法院 106 年度台非字第 259 號刑事判決》即指出:

1.通訊監察及保護法(下稱通保法)的相關規定只能適用在「現在或未來將會發生的通訊內容」,而已經「過去已經結束」的通訊內容,即使轉換為對話紀錄或傳真影像等檔案儲存在電腦或伺服器之中,也不能用通保法的規定來調取。


2.人民對於「過去已結束」的通訊內容,雖然不屬於秘密通訊自由的保障範疇,但是通訊內容往往含有大量個人私密資訊,甚至可能絕大部分的內容都與檢警機關所要偵辦的犯罪案件無關,如果檢警機關可以自行調閱相關內容,將會嚴重傷害人民的隱私權。特別是許多國家的法律已經規定調閱通信內容需要法院許可。


3..因此在台灣,如檢警機關想要取得「過去已結束」的通訊內容,須向法院聲請核發搜索票,或經過法院核發扣押裁定,才可以發動搜索、扣押(刑事訴訟法(下稱刑訴法)第122條、第128條、第133條),始符合我國憲法上正當程序的要求。


(1)刑訴法第122條規定:

「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所,必要時得搜索之。

對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所,以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限,得搜索之。」


(2)刑訴法第128條第1至3項分別規定:

「搜索,應用搜索票。

搜索票,應記載下列事項:

一、案由。

二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時,得不予記載。

三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。

四、有效期間,逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。

搜索票,由法官簽名。法官並得於搜索票上,對執行人員為適當之指示。」。


(3)刑訴法第133條第1項規定:

「可為證據或得沒收之物,得扣押之。」





〈 問題意識 〉


本文一開始就提到電腦或手機裡各種通訊軟體(例如:Facebook的Messenger、LINE、WeChat或Telegram)的資訊,其中電腦或手機等硬體設備屬於「載具」或「載體」,上頭的資訊即為「電磁紀錄」。


關於「電磁紀錄」的定義在刑法第10條第6項有明文規定:「以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成,而供電腦處理之紀錄」,


因此,關於「搜索與扣押電磁紀錄」,檢警機關是否得合法以載體內的電磁紀錄作為關鍵證據,證明被告的犯罪事實,就是一個極為重要的刑事程序議題,因為攸關該等電磁紀錄有無證據能力(能否充當證據/是否具有證據資格)的問題。





〈 我國的執行方式可議 〉


搜索與扣押電磁紀錄,檢警機關的人員會以「二階段搜索扣押模式」:

1.物理性的搜索扣押(即:進入一定處所執行搜索扣押載體)。

2.數位鑑識(即:在檢警機關的處所就扣押的載體搜尋所需的電磁紀錄)。


須特別注意的是:我國實務在刑事調查證據方面,幾乎都是以「鑑定」程序來進行數位鑑識(例如:最高法院100年度台上字第96號、100年度台上字第487號、99年度台上字第4015號等刑事判決)。


目前大多有法院或檢警選任具備電腦專業知識技能的機關,例如內政部警政署刑事警察局,或法務部調查局為鑑定機關,再由該鑑定機關向法院或檢警提出鑑定報告,說明鑑定的過程與結果(即從扣押的載體裡面,搜索出當證據的電磁紀錄)。然而,以鑑定程序行數位鑑識者,並無法妥適保障人民隱私權。


由於人民對於其電腦或手機設備等載具內的電磁紀錄,應有隱私的合理期待,而享有隱私權的保障,在美國法的案例中,皆認為數位鑑識屬於「實質的搜索」,對於隱私的侵害甚鉅,蓋此種電磁紀錄往往含有大量個人私密資訊,甚至可能絕大部分的內容都與檢警機關所要偵辦的犯罪案件無涉,故應與一般搜索受有相類似的規範與限制。


但是,我國現行刑訴法並不要求檢警機關在進行數位鑑識前必須要有法官簽發的鑑定許可書,即便鑑識程序對人民的隱私帶有極為嚴重的侵害,也無法事先透過法院審查檢警機關是否具備合法的相當理由,給予必要的監督。此時,倘若檢警人員可開啟任何及所有的電磁紀錄,甚至絕大部分的內容都與檢警機關所要偵辦的犯罪案件無關,這樣也顯然不當!


最重要的是:我國實務上將數位鑑識定性為「鑑定」程序,則人民若認為鑑定的實施及程序有不當之處,也沒有聲明不服或其他救濟的途徑。反之,若是數位鑑識定性為「搜索」,則有刑訴法第404、416條等規定來提起抗告或準抗告以為救濟的途徑。





〈 結論 〉


基於台灣是以人權、民主為傲的國度,我國的刑訴法又號稱是憲法保障人權的測震儀,禁止不計代價、不擇手段的法治程序。尤其在電腦或手機設備內儲存大量人民的私密資訊,如果欠缺適當的規範或限制,而將數位鑑識定性為「鑑定」程序,則人民即使認為鑑定的實施及程序有不當之處,也沒有聲明不服或其他救濟的途徑,甚至造成檢警機關大辣辣地執行「釣魚式搜索」,得以恣意開啟扣押載體中的所有電磁紀錄,勢必將人民的隱私暴露在國家機關偵查威權之下。這樣的結果,只會讓台灣蒙羞!

383 次查看0 則留言

最新文章

查看全部