現代人常常在網路上從事交易，生活日常用品大都購自電商平台，網路購物已成常態，而交易所產生的糾紛也伴隨而來，故不得不去探究網路上交易的法律適用。而網路交易的性質是民法上的「契約」（大多為買賣契約），但由於交易的過程、方式與實體世界的型態略有差異，所以在民法「契約」相關規定的適用上，有點不同。 一、要約、承諾 契約要成立，意思表示很重要，所以對於廣告內容的定性必須先做介紹！ （一）網路廣告為「要約引誘」 民法第154條第1項：「契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。」 由於網路廣告上頭的資訊或內容，是向不特定多數人流通，誰能接收到廣告訊息、進而購買，原則上是無從預見。在此時，網路廣告只是民法上的「要約引誘」，若有消費者願意購買，進而向業者發出購買訊息的「要約」，嗣後業者再發出「承諾」表示願意售出，網路契約才會成立。 （二）網路廣告為「要約」 民法第154條第2項：「貨物標定賣價陳列者，視為要約。但價目表之寄送，不視為要約。」 網路廣告常常有數位商品（如：軟體）的交易，由於該商品可以直接下載試用，消費者只要填寫訂單，或是按鈕下載，就可以使用該商品，則可將網路廣告視為「要約」。而消費者填寫訂單並發送完畢，或是按鈕下載，就是發出「承諾」，此時網路契約就已成立。 （三）要約或承諾的撤回？ 由於網路交易在締約上，彈指之間隨即完成，也就是通常在按下發送鍵或同意鍵後，要約、承諾等「意思表示」瞬間有效發出，尤其是業者透過網路自動處理訊息的系統回覆訂單，網路契約往往即為成立。故民法上關於「撤回」或「撤銷」意思表示的規定，在實際上的網路交易幾乎無適用的可能。 二、按鈕包裹契約（click wrap agreement） 網路契約大多是「定型化契約」，也就是「線上定型化契約」。 定型化契約就是業者事先已擬訂條款的契約，然後消費者僅能簽名或同意其條款。 「按鈕包裹契約」也屬於「定型化契約」的一種，它是一種完全電子化的訂約形式，並透過軟體完成的契約，操作上是讓在網路消費者按「同意」或「接受」等字樣的按鈕，就完成此種契約形式。 就這種線上交易及締約方法，當然有民法上「契約」規定的適用。 但其效力如何，還是要通過民法上及消保法上關於「定型化契約」規定的考驗。 至於消保法與民法第247-1條規定之間，並非特別法與普通法的關係，消費者可選擇去主張或適用。 三、定型化契約 （一）定型化契約訂定及解釋原則 消費者保護法（下稱消保法）第11條：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」 （二）審閱期間 消保法第11-1條第1至3項：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」 （三）是否構成契約內容 消保法第13、14條：「企業經營者應向消費者明示定型化契約條款之內容；明示其內容顯有困難者，應以顯著之方式，公告其內容，並經消費者同意者，該條款即為契約之內容。企業經營者應給與消費者定型化契約書。但依其契約之性質致給與顯有困難者，不在此限。定型化契約書經消費者簽名或蓋章者，企業經營者應給與消費者該定型化契約書正本。」、「定型化契約條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。」。 定型化契約的條款與內容往往在「網頁」上頭，則依「電子簽章法」的規定，網頁能取代「書面」，所以在某些條款與內容沒有放到定型化契約，而是以另一種形式存在於網頁上。業者若有用明顯的公告，引導消費者到該網頁上瀏覽，讓消費者能清楚看到或明白其揭示的條款與內容，使消費者有同意的機會，最後經消費者同意（即提供消費者表示同意、接受與否的選擇按鍵），就構成契約內容。 （四）契約條款是否有效？ 消保法第12、15條：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」、「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效。」。 四、案例： Dell網站商品標錯價格，某消費者Ａ以低價搶購到該商品，後來Dell公司宣稱其享有締約的最終決定權，不願賣給Ａ。雙方鬧上法院。 （一）台北地院98北消簡17簡易民事判決：消費者Ａ敗訴。 之所以判決Dell勝訴，理由主要是： Dell網路廣告上頭商品的資訊或內容，是向不特定多數人流通，誰能接收到廣告訊息、進而購買，原則上是無從預見。在此時，Dell網路廣告只是民法上的「要約引誘」，消費者A願意購買，進而向Dell發出購買訊息的「要約」，嗣後Dell網站僅發出「訂單處理中」等系統自動回覆的內容，尚未「承諾」，故法院認為此網路買賣契約尚未成立。 （二）台北地院99消簡上1民事判決：Dell敗訴。 但消費者Ａ上訴後，竟然逆轉勝！二審理由是： Dell已將各項商品標示後已達明確的程度（包括標示的售價），並非單純的價目表標示，Dell網站刊登商品買賣訊息的意思表示，已符合「要約」的要件，應受其要約的拘束。所以消費者Ａ填寫訂單並發送完畢，或是按鈕下載，就是發出「承諾」，此時網路契約就已成立。Dell不得反悔。 （三）誠信原則的適用 另須注意在實務上有認為：若消費者明知業者標錯價而蓄意下大量訂單，則違反民法帝王條款即第148條所規定的「誠實信用原則」，該網路契約並不成立，業者不必負責任。 五、網路交易定型化契約應記載及不得記載事項 消保法第17條第1、3、4項：「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。」、「違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。」。 就此，我國中央主管機關特別依據上開消保法的規定，將網路或線上交易型態的定型化契約條款，做出若干規範，以維護消費者權益。 例如：行政院消保會在民國94年3月31日公布「網路交易定型化契約應記載及不得記載事項指導原則」，其中有規定企業經營者違反保護個資的義務，導致消費者權益受損時，應依消保法等相關規定負損害賠償責任，雖非財產上的損害，也可請求賠償相當的金額。 又例如：經濟部105年7月15日公告「零售業等網路交易定型化契約應記載及不得記載事項」，適用於經濟部主管的零售業等，透過網路方式對消費者進行交易所訂立的定型化契約。不包括非企業經營者透過網路所進行的交易活動。 除規範業者應採取適當的交易措施外，對常引起爭議的網路標價，也指出下單內容，除在下單後二工作日，附「正當理由」為拒絕外，為接受下單。但消費者已付款者，視為網路契約成立。 而所謂「正當理由」，例如不可歸責於業者本身的疏失而導致網路系統或標價的錯誤，諸如此類的情況。 六、電子簽章 最後我們簡單看看「電子簽章法」吧！ 此法的通過，有效強化網路交易的正確性及完整性。 而此法之目的，在於： 一、透過數位簽章的機制，輔助網路上買賣雙方確認彼此的真實身份與交易內容。 二、賦予電子文件及電子簽章的法律效力，確保網路資料傳輸過程中，不會遭到偽造、竄改或竊取，以保證資訊正確與完整性，建立一個值得信賴的網路交易環境。 電子簽章法第2條第1至4款： 「一、電子文件：指文字、聲音、圖片、影像、符號或其他資料，以電子或其他以人之知覺無法直接認識之方式，所製成足以表示其用意之紀錄，而供電子處理之用者。 二、電子簽章：指依附於電子文件並與其相關連，用以辨識及確認電子文件簽署人身分、資格及電子文件真偽者。 三、數位簽章：指將電子文件以數學演算法或其他方式運算為一定長度之數位資料，以簽署人之私密金鑰對其加密，形成電子簽章，並得以公開金鑰加以驗證者。 四、加密：指利用數學演算法或其他方法，將電子文件以亂碼方式處理。」 其實我們在電腦裝置上頭的簽名，例如「陳建佑律師」等字樣，都會透過密碼學的技術，轉為一堆加密的「亂碼」。 由於台灣的電子簽章法採取「技術中立原則」，所以，雖然目前僅規定數位簽章的技術，但只要其他任何技術，能夠達成相同之立法目的，例如生物（指紋或臉部）辨識技術，也是此法所能接受的範疇！

〈 前言：情境與法條的介紹說明 〉 在數位時代的人們常透過電腦或手機裡的各種通訊軟體或應用程式（例如：Facebook的Messenger、LINE、WeChat或Telegram）交換資訊，雖然帶給人們更多的聯繫方法，但另一面就有不法之徒利用通訊軟體進行犯罪行為。為了打擊犯罪，且讓檢警機關得以調閱人民使用通訊軟體的通訊內容，我國《最高法院 106 年度台非字第 259 號刑事判決》即指出： 1.通訊監察及保護法（下稱通保法）的相關規定只能適用在「現在或未來將會發生的通訊內容」，而已經「過去已經結束」的通訊內容，即使轉換為對話紀錄或傳真影像等檔案儲存在電腦或伺服器之中，也不能用通保法的規定來調取。 2.人民對於「過去已結束」的通訊內容，雖然不屬於秘密通訊自由的保障範疇，但是通訊內容往往含有大量個人私密資訊，甚至可能絕大部分的內容都與檢警機關所要偵辦的犯罪案件無關，如果檢警機關可以自行調閱相關內容，將會嚴重傷害人民的隱私權。特別是許多國家的法律已經規定調閱通信內容需要法院許可。 3..因此在台灣，如檢警機關想要取得「過去已結束」的通訊內容，須向法院聲請核發搜索票，或經過法院核發扣押裁定，才可以發動搜索、扣押（刑事訴訟法（下稱刑訴法）第122條、第128條、第133條），始符合我國憲法上正當程序的要求。 （1）刑訴法第122條規定： 「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。 對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」 （2）刑訴法第128條第1至3項分別規定： 「搜索，應用搜索票。 搜索票，應記載下列事項： 一、案由。 二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。 三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。 四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。 搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。」。 （3）刑訴法第133條第1項規定： 「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」 〈 問題意識 〉 本文一開始就提到電腦或手機裡各種通訊軟體（例如：Facebook的Messenger、LINE、WeChat或Telegram）的資訊，其中電腦或手機等硬體設備屬於「載具」或「載體」，上頭的資訊即為「電磁紀錄」。 關於「電磁紀錄」的定義在刑法第10條第6項有明文規定：「以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄」， 因此，關於「搜索與扣押電磁紀錄」，檢警機關是否得合法以載體內的電磁紀錄作為關鍵證據，證明被告的犯罪事實，就是一個極為重要的刑事程序議題，因為攸關該等電磁紀錄有無證據能力（能否充當證據/是否具有證據資格）的問題。 〈 我國的執行方式可議 〉 搜索與扣押電磁紀錄，檢警機關的人員會以「二階段搜索扣押模式」： 1.物理性的搜索扣押（即：進入一定處所執行搜索扣押載體）。 2.數位鑑識（即：在檢警機關的處所就扣押的載體搜尋所需的電磁紀錄）。 須特別注意的是：我國實務在刑事調查證據方面，幾乎都是以「鑑定」程序來進行數位鑑識（例如：最高法院100年度台上字第96號、100年度台上字第487號、99年度台上字第4015號等刑事判決）。 目前大多有法院或檢警選任具備電腦專業知識技能的機關，例如內政部警政署刑事警察局，或法務部調查局為鑑定機關，再由該鑑定機關向法院或檢警提出鑑定報告，說明鑑定的過程與結果（即從扣押的載體裡面，搜索出當證據的電磁紀錄）。然而，以鑑定程序行數位鑑識者，並無法妥適保障人民隱私權。 由於人民對於其電腦或手機設備等載具內的電磁紀錄，應有隱私的合理期待，而享有隱私權的保障，在美國法的案例中，皆認為數位鑑識屬於「實質的搜索」，對於隱私的侵害甚鉅，蓋此種電磁紀錄往往含有大量個人私密資訊，甚至可能絕大部分的內容都與檢警機關所要偵辦的犯罪案件無涉，故應與一般搜索受有相類似的規範與限制。 但是，我國現行刑訴法並不要求檢警機關在進行數位鑑識前必須要有法官簽發的鑑定許可書，即便鑑識程序對人民的隱私帶有極為嚴重的侵害，也無法事先透過法院審查檢警機關是否具備合法的相當理由，給予必要的監督。此時，倘若檢警人員可開啟任何及所有的電磁紀錄，甚至絕大部分的內容都與檢警機關所要偵辦的犯罪案件無關，這樣也顯然不當！ 最重要的是：我國實務上將數位鑑識定性為「鑑定」程序，則人民若認為鑑定的實施及程序有不當之處，也沒有聲明不服或其他救濟的途徑。反之，若是數位鑑識定性為「搜索」，則有刑訴法第404、416條等規定來提起抗告或準抗告以為救濟的途徑。 〈 結論 〉 基於台灣是以人權、民主為傲的國度，我國的刑訴法又號稱是憲法保障人權的測震儀，禁止不計代價、不擇手段的法治程序。尤其在電腦或手機設備內儲存大量人民的私密資訊，如果欠缺適當的規範或限制，而將數位鑑識定性為「鑑定」程序，則人民即使認為鑑定的實施及程序有不當之處，也沒有聲明不服或其他救濟的途徑，甚至造成檢警機關大辣辣地執行「釣魚式搜索」，得以恣意開啟扣押載體中的所有電磁紀錄，勢必將人民的隱私暴露在國家機關偵查威權之下。這樣的結果，只會讓台灣蒙羞！

網域名稱(Domain Name)，簡稱「域名」，先前我在「101的網域名稱及商標之爭 」的文章裡面有稍微介紹過。這次要來談談「＃域名的扣押」。 日前警方破獲近年國內最大盜版影音網站「＃楓林網 」，就是扣押楓林網使用的「8maple.ru」（目前已顯示：「網站已遭查禁」）等多個域名，也是台灣司法史上對「域名」進行扣押的先例，更是我國刑事扣押程序上的一大進步！就此說明如下。 依據財團法人資訊工業策進會在2018 年的調查顯示，全台 2,642 萬名的 4G 用戶，將近 8 成用戶使用網站及 App 觀看盜版影音內容。台灣 OTT 協會也曾指出，盜版機上盒或是影音平台，每年預估使 OTT 產業損失高達新台幣283 億元（通常包括內容訂閱、廣告投放等收益）。 在楓林網使用的「8maple.ru」等多個域名遭警方扣押，即網站被查禁後，不僅其他盜版網站悄悄自動關閉，而愛奇藝台灣站流量就大漲50％、合法 OTT 流量更成長 35%。由此可知，域名的扣押與否，影響的效果非常大！ 此次警方應先依刑事訴訟法第133-1條第1項、第133-2條第1、2項等規定，須向法院聲請核發扣押裁定，即須事先經過法官審查同意（學說上稱為「強制處分法定原則」或「令狀主義」），才能依刑事訴訟法第133條第1項的規定（「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」），將「8maple.ru」域名扣押。 甚至假設在因事實上無法追訴犯罪行為人、域名註冊人不明等情形，可依刑法第40條第3項、刑事訴訟法第455條之34等規定，由檢察官向法院聲請單獨宣告沒收的程序，將供網路盜版侵權使用的域名，以刑事判決宣告單獨沒收。 原本基於網路匿名與跨境等特性，盜版侵權網站的經營者可躲藏在網路上，坐享收割內容創作者辛苦的創作成果，創作者或權利人卻完全束手無策的囧境，更使網路治理與智慧財產法制蒙塵。 如今透過扣押或沒收域名的程序，不僅可增加犯罪者的經營成本（例如再申請其他域名繼續經營非法盜版網站、另啟爐灶），進而減少國內盜版影音網站出現的可能性，也可成功解決短時間內對網路盜版侵權束手無策的囧境，故可謂我國刑事扣押程序上的一大進步！

【 當AI出包時，我們該怎麼看待AI？】 大家都說我們已經進入AI的時代。彷彿山也AI，海也AI，什麼都能AI，不論您買的洗衣機，甚至是「律師」Ross，都是AI。但當AI出包時，我們該怎麼看待或處理AI？首先就要知道AI是什麼。 ＃追蹤我👉https://t.me/CJYLawyer 〖 什麼是AI？〗 AI（Artificial Intelligence）是具有人工智慧的技術或裝置，即透過程式設計，使電腦有類似於人類的知識及反應，做到理解人們的表達、學習、推論及解決問題。 而在技術上，設計者藉由輸入或餵養大量的訓練資料（Training Data）到能從事深度學習（Deep Learning）的神經網路（Neural Network），即仿照人類的神經元運作的函數運算，使系統「學習」資料中的規律及模式，進一步建立判斷的模型或規則，然後做出預測或建議。 〖AI的技術分級 〗 而AI的技術分級，參照1980年美國哲學家-約翰．瑟爾（John Searle），可分為： 1.弱AI（即：Narrow AI、Weak AI或Applied AI，僅有工具性或僅屬應用型）： 目前我們看到的AI算法及應用都屬於弱AI，例如：iPhone的Siri或打敗棋王的AlphaGo。 2.強AI（即：Strong AI或Artificial General Intelligence藉由人類之晶片設計與電腦軟體所建構之深度學習，在人類期待的任務範圍與功能內，令AI實施創作行為）： 具備與人類同等智慧，能表現正常人類的所有智能行為，而可以勝任人類所有工作的AI。 3.超AI（超越人類原本設置AI的期待範圍，其系統可完成無限範圍的目標，並具有在不明或不確定情況下獨立設定目標的能力）： 此概念最為模糊， 因為沒人知道若超越人類最高水平的智慧到底會表現為何種能力。 前述提到的律師Ross，就是屬於「弱AI」程式，是利用IBM Watson電腦的分析系統，經長時間對大量案例進行統計與分析，學習如何以專業律師的身份為客戶提供服務。 〖 當AI出包時，我們應怎麼處理AI？〗 以下就舉「律師」Ross為例做說明。 若L律師興高采烈地為其事務所購入AI產品，即「律師」Ross機器人，透過其分析與協助，而為L律師的客戶爭取最佳利益、最精準的選擇與策略方法，並提供更具創造性的法律服務，且減少花費大量時間查詢案例或法條。但當這樣的AI律師提供的法律見解出現明顯的錯誤時（例如：將舊法的規定誤認為現行法律規範，或是將少數學說誤以為是現行實務多數說或通說），因而導致L律師敗訴，甚至造成其客戶的損失，則在目前台灣民事責任方面，應如何進行法律責任的釐清？ 雖然有文獻主張可以為已具有判斷及互動能力的AI創造「電子人」，賦予其「法律人格」或「電子人格」，令其有特別的權利義務能力，而使其獨立負責對第三人的損害賠償。但這樣的觀點或許太過前衛，且無相關配套措施（例如：保險制度或補償基金），甚至在技術方面，因AI目前亦尚未發展到趨近或具備接近人類「人格」的程度（即前述「強AI」的階段），所以都言之過早。 於是，就有學者認為，由於目前AI技術尚未有「自由意志」，即尚未達到具有尊嚴、情緒、倫理道德等感情或思想之「人格生命特徵」的階段，仍應回歸一般的契約責任及侵權行為責任。而若參照實務見解，即桃園地方法院90年度交聲字第281號刑事裁定提及「自行動作之微電腦依現今科技，其人工智慧亦尚未達摻雜情感因素程度」等語，該裁定對AI之理解與宣示，也合乎學者的說法。 因此，若AI律師「Ross」提供的法律見解出現明顯的錯誤時，因而導致L律師敗訴，甚至造成其客戶的損失，則在目前台灣民事責任方面，應回歸民法上關於買賣或承攬契約中的瑕疵擔保責任，抑或消費者保護法關於「Ross」商品設計者或製造者的商品製造人責任（例如消保法第7條）。換言之，L律師可能得去找IBM或設計者、製造商主張上揭的法律責任。 此外，也有學者認為，不論前述AI的技術或分級，在理解上都是以「人類標準」做區分，以「人類心靈」為發展的標竿。在著名的「圖靈測試」（Turing Test）：「透過語言溝通，我們無法區別是人類還是機器，在跟我們溝通」，都是一個「人文主義」（以人類為中心）的大方向。故提出應以「反人文主義」觀點去思考上開法律問題，因為人文主義可能會妨礙法律問題的討論與思考（即「人文主義的負擔」）。 如果AI根本不會作畫、不會下棋、不會當律師，其智能的外在表現或創作，並不等於其內在的心靈或觀點，而只是在「演算」，只是表現出似乎在作畫、下棋、當律師。此種賦予AI「人的形象」或「擬人化」（是畫家、棋王或律師）的觀點或需求，無助於吾人了解AI非人、反人性的性質，更無法釐清相關法律責任的爭議。最後就可能拘泥在AI是否應該具有獨立的人格權、是否應有情感特徵等標準或階段，而不能直接進入或回歸法律分析的重點：當AI產品、機器、演算系統或程式出包時，債權人或受有損害者應如何針對其設計者、製造者或使用者究責！ ＃資訊法 ＃AI人工智慧 ＃資訊法律師 ＃科技 ＃明日世界 ＃AIOT ＃中華亞太智慧物聯發展協會理事

大家最近過得好嗎？台灣疫情控制得當，又恰逢每年股東大會的季節，你們開過股東會了嗎？公司股東有使用「電子投票制度」出席股東會並行使表決權嗎？ 為鼓勵股東參與股東會的議決，提升公司治理的效益，並配合現代資訊科技的發展，台灣早在2005年的公司法就引進「書面投票」與「電子投票」兩種直接行使股東會表決權的方法（統稱「通訊投票」制度），法律效果是「視為親自出席」股東會。但遲於2018年「非閉鎖性股份有限公司」股東會才得採用「視訊會議」，以達到相互討論之效果。不過考量公開發行股票之公司股東人數眾多，且視訊會議尚有股東身分認證、視訊斷訊之處理、同步計票技術之可行性等相關疑慮，執行面尚有困難，故排除公開發行股票公司之適用。 其相關條文臚列下方供大家參閱： （股東會召集程序） 公司法第172條第1至4項： 「股東常會之召集，應於二十日前通知各股東。股東臨時會之召集，應於十日前通知各股東。公開發行股票之公司股東常會之召集，應於三十日前通知各股東；股東臨時會之召集，應於十五日前通知各股東。通知應載明召集事由；其通知經相對人同意者，得以電子方式為之。」 （股東會視訊會議） 公司法第172-2條： 「公司章程得訂明股東會開會時，以視訊會議或其他經中央主管機關公告之方式為之。股東會開會時，如以視訊會議為之，其股東以視訊參與會議者，視為親自出席。前二項規定，於公開發行股票之公司，不適用之。」 （出席股東會之代理） 公司法第177條第1、4項： 「委託書送達公司後，股東欲親自出席股東會或欲以書面或電子方式行使表決權者，應於股東會開會二日前，以書面向公司為撤銷委託之通知；逾期撤銷者，以委託代理人出席行使之表決權為準。」 （以書面或電子方式行使表決權） 公司法第177-1條： 「公司召開股東會時，採行書面或電子方式行使表決權者，其行使方法應載明於股東會召集通知。但公開發行股票之公司，符合證券主管機關依公司規模、股東人數與結構及其他必要情況所定之條件者，應將電子方式列為表決權行使方式之一。前項以書面或電子方式行使表決權之股東，視為親自出席股東會。但就該次股東會之臨時動議及原議案之修正，視為棄權。」 （表決權的撤銷） 公司法第177-2條： 「股東以書面或電子方式行使表決權者，其意思表示應於股東會開會二日前送達公司，意思表示有重複時，以最先送達者為準。但聲明撤銷前意思表示者，不在此限。股東以書面或電子方式行使表決權後，欲親自出席股東會者，應於股東會開會二日前，以與行使表決權相同之方式撤銷前項行使表決權之意思表示；逾期撤銷者，以書面或電子方式行使之表決權為準。股東以書面或電子方式行使表決權，並以委託書委託代理人出席股東會者，以委託代理人出席行使之表決權為準。」 （股東會議事錄的作成、分發） 公司法第183條第1、2項： 「股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後二十日內，將議事錄分發各股東。前項議事錄之製作及分發，得以電子方式為之。」 在閉鎖性股份有限公司的情形，基於股東人數較少，股東間關係緊密，且通常股東實際參與公司運作等考量，故公司法在2015年放寬股東會得以較方便的形式為之。 公司法第356-8條： 「（第一項）公司章程得訂明股東會開會時，以視訊會議或其他經中央主管機關公告之方式為之。（第二項）股東會開會時，如以視訊會議為之，其股東以視訊參與會議者，視為親自出席。（第三項）公司章程得訂明經全體股東同意，股東就當次股東會議案以書面方式行使其表決權，而不實際集會。（第四項）前項情形，視為已召開股東會；以書面方式行使表決權之股東，視為親自出席股東會。」 所謂書面方式，就是用紙本通訊投票。所謂電子方式，就是依照電子簽章法第9、10規定的電子方式行使表決權，包括網路語音電話進行表決。至於視訊會議進行表決，則更無疑問，例如視公司規模大小公告可採行視訊語音會議。 台灣引進書面、電子方式投票，以及視訊會議進行表決，關係到我國公司治理的成敗與公司經營生態。甚至涉及公司經營權的爭奪戰，相對於委任書的徵求，決戰於千里且屬間接的長期戰線；書面或電子投票則是決戰於彈指之間，迅速而直接，吾人不容輕忽重要性！ 曾有個爭議案例供讀者參考。 《案例》 X股份有限公司訂在5月20日召開股東會，股東A在5月17日依股東會召集通知所載以電子方式行使表決權的方法，就股東會召集通知所載議案皆為同意的意思表示。次日，A接獲股東B來電，吿以將在股東會上提出：（一）盈餘分派議案的修正動議，將盈餘全數保留的原議案修正為盈餘全數以現金發放；（二）對監察人C提起違反善良管理人注意義務的損害賠償訴訟之臨時動議。請求A親自出席並予支持。A被B說服，隨即依股東會召集通知所載方法，撤銷其前日所為行使表決權的意思表示，並擬於股東會當日親自出席。 1. A是否有權親自出席該次股東會？ 2. 若A出席該次股東會，得否就B在會場上提出的臨時動議及原議案的修正案行使表決權？ 《分析》 1. A雖未能合法撤銷電子投票意思表示，但仍得親自出席參與股東會： 依據公司法第177-1條第1項的規定：「公司召開股東會時，採行書面或電子方式行使表決權者，其行使方法應載明於股東會召集通知」；復據公司法第177-2條第2項的規定：「股東以書面或電子方式行使表決權後，欲親自出席股東會者，應於股東會開會二日前，以與行使表決權相同之方式撤銷前項行使表決權之意思表示；逾期撤銷者，以書面或電子方式行使之表決權為準」。故本案關鍵在於A有無按規定撤銷其電子投票的意思表示。 條文中的「二日前」，開會當天並不予記入，則A最晚應於5月17日撤銷電子投票意思表示。但A在5月18日才撤銷意思表示，應屬逾期撤銷。 另依公司法第177-1條第2項的規定：「以書面或電子方式行使表決權之股東，視為親自出席股東會。但就該次股東會之臨時動議及原議案之修正，視為棄權。」應是行使電子投票者並未實際出席，故擬制其法律效果；實務見解認為：並非股東A因此不能出席股東會，故A仍能在5月20日股東會當日出席，且可在現場提出臨時動議（經濟部101年2月24日經商字第10102404740號函釋參照）。 2. A就議案（一）不得行使表決權；就議案（二）得行使表決權。 議案（一）盈餘分派的修正動議方面：不行！ 股東A並未合法撤銷電子投票意思表示，故A縱使當天出席也不得行使表決權，且實務見解認為，既然股東A已透過電子方式行使表決權，就原議案自不得提修正案，也不可再行使表決權（經濟部101年2月24日經商字第10102414350號函釋參照）。 議案（二）對監察人C提出訴訟的臨時動議方面：可以！ 因股東A並未對此表達過意見，故如A當天出席，得對該議案行使其表決權。實務見解也認為，就臨時動議而言，股東A得親自出席且行使表決權（經濟部101年2月24日經商字第10102404740號函釋參照）。 ＃追蹤我：https://t.me/CJYLawyer ＃公司法 ＃股東會 ＃電子投票 ＃商務法律 ＃資訊法律師 ＃科技 ＃明日世界 ＃AIOT ＃中華亞太智慧物聯發展協會理事

一般人聽到駭客（Hacker）就會反感，覺得就是利用電腦技術來犯罪的人（Cybercriminal），但其實駭客有分「白帽」（White Hat）與「黑帽」（Black Hat）。 「黑帽駭客」是犯罪者，其出發點是惡意的，例如在未經同意的情況下，黑帽駭客就侵入受害者的電腦系統以獲取其利益。 但有些組織會僱用「白帽駭客」（另有稱為「道德駭客」），去試探或入侵該組織的電腦系統以確認這些系統的安全性，並提出建議以提高安全程度。白帽駭客通常會充分披露其研究成果，以便讓整個資安社群都能從他們所蒐集的資料中獲益。白帽駭客的行為是合法的，因為他們有取得該組織的許可，特別是藉由「契約」的管理手法去解決這些資安漏洞風險。換言之，以「契約」作為資安管理的法律工具！ 依據行政院國家資通安全會報技術服務中心李婉萍科長的報告指出，在組織資安管理的框架下，依《資通安全管理法》擬定「資通安全維護計畫」時，在資通系統或服務的管理上得委外辦理。 而在資通系統管理上委外辦理的模式可分為： 一、個別契約模式 二、公開邀約模式（例如微軟Bug Bounty Program、臉書 Bug Bounty Program） 三、公開邀約模式的特別款（平台中介模式，例如Hackerone Bug Bounty平台） 其中提到若以契約委外辦理資通服務管理時，應注意｢合法｣任務範圍的界線（例如：刑法第358條以下之妨害電腦使用罪）、保密及相關期限約定、任務執行的方法、達標認定、駭客資格(操守、能力、年齡、身分、國籍等)及智慧財產權（例如：著作權法第80-2條）等事項。 簡言之，若用「契約」委請白帽駭客執行任務，以持續改進資安管理，須做到事先決定契約的「重要項目或內容」，其約定須包括：任務範圍、任務執行方式、弱點揭露事宜、納入安全港條款（Safe Harbor Rule）。 而契約內容應具體明確並避免歧異與混淆，應載明或臚列包含的網路元件、系統資料、近用限制、允許的方式及手段、目標弱點的型態、回報弱點的方式與限制、多人回報之處理、處理方式的約定與時限。 綜上，用「契約」委請白帽駭客執行任務，以持續改進資安管理，主要的精神在於鼓勵外界參與。所以「契約」建構的機制，必須納入安全港條款（Safe Harbor Rule），明定白帽駭客履行良好的誠信原則或符合法規所定義的標準，即可減少或免除其法律責任或義務。 最後稍微注意的是，在我國民法對於「契約」的類型，有一般常見白紙黑字的契約，也有民法第164條以下的「懸賞廣告」。在資通系統管理上委外辦理的個別契約模式，可定性為一般契約，但在公開邀約模式（例如微軟Bug Bounty Program、臉書 Bug Bounty Program）、公開邀約模式的特別款（平台中介模式，例如Hackerone Bug Bounty平台），應可定性為「懸賞廣告」。其區別實益在於，如果是「優等懸賞廣告」的情形，有權限評定何者「優等」的主辦單位或組織，有絕對的地位與解釋權，參加的白帽駭客恐怕是無法對上開組織主張違約。換言之，評定之結果，廣告人及應徵人均應受其拘束（民法第165-2條規定參照），不得以評定不公而訴請法院裁判，以代評定。 ＃追蹤我：https://t.me/CJYLawyer ＃資訊法 ＃駭客 ＃資通安全 ＃契約 ＃商務法律 ＃資訊法律師 ＃科技 ＃明日世界 ＃AIOT ＃中華亞太智慧物聯發展協會理事

關於借名登記這個法律問題，是一個很常見且我也很常被諮詢的問題，其重要性不在話下，我們就趕緊來看看吧！ 借用他人的名義登記不動產、股票、帳戶所衍生的爭議，為我國實務上常見的糾紛。所謂「借名登記契約」，是指當事人約定一方（借名人）將自己的財產以他方（出名人）名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記的契約。 借名登記的案例，最常見於父母將其不動產借用子女名義去做登記，但當事人之間往往因借名登記契約涉訟，借名人請求出名人返還借名登記財產，於我國實務上產生的爭議問題，主要分為： 　一、當事人成立借名登記契約的效力如何？有效或無效？ 　二、出名人未經借名人同意，將借名登記的財產處分給第三人，效力如何？出名人的處分行為是有權處分或無權處分？ 就第一個爭議問題，早期實務大多認定借名登記契約是屬於「脫法行為」而無效（最高法院94 年度台上字第907號民事判決意旨參照）。 但近來實務趨向認定借名登記契約的內容，如不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用或類推適用民法委任的相關規定（最高法院98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號、106年度台上字第2636號民事判決意旨參照），即演變為原則上有效，例外於違反強制禁止規定或公序良俗者始無效的情況。 就此，本人認同苗栗地方法院張新楣法官的看法，認為借名登記契約與其他契約均應委諸於個案中違反的強制規定（民法第71條）或公序良俗（民法第72條）或通謀虛偽意思表示（民法第87條）之解釋，以決定契約之效力。包括若屬於「脫法行為」，即以迂迴手段的行為而規避強行規定時，應適用或類推適用民法第71條規定，認為無效（最高法院44年台上字第421號民事判例意旨參照）。 另可參照最高法院105年度台上字第1852號判決意旨：「按當事人為規避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果行為，其事實上之效果違反法律規定之意旨，屬脫法行為，應非法之所許，自屬無效。八十九年一月二十六日修正公布前之土地法第三十條第一項前段規定：私有農地所有權之移轉,其承受人以能自耕者為限。八十九年一月二十六日新增之農業發展條例第三十三條前段規定：私法人不得承受耕地。」 假設某甲為私法人，其以借名登記的方式取得私有農地，惡意規避土地法之規定，利用迂迴方式達成該法之禁止效果，按上開判決，此借名登記應屬脫法行為，非法所允許者，應自屬無效。 至於上述第二個爭議問題，學說或實務上均有「出名人無權處分」（最高法院105年度台上字第634號民事判決參照）或「出名人有權處分」（最高法院102年度台上字第487號、103年度台上字第1518號、105年度台上字第473號民事判決參照）等不同見解，各有其論理依據。 最後實務上做出了決議，採取「出名人有權處分說」：「不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。」（最高法院106年度第3次民事庭會議決議參照）。 然本人也認同張新楣法官的看法，張法官認為應採「出名人無權處分說」，其理由如下：我國人頭文化充斥，目前仍有為數眾多、名實不符的登記案例與現象，可見借名登記契約仍有其「人頭之地下市場需求」！由法院以借名人基於不當動機（諸如避債、避稅、逃稅）為借名登記，而採「有權處分說」，以減少現今經濟活動借名登記的使用，是否為法院必須扮演之功能角色，由立法者基於此政策思想另訂專法是否更為適宜？ 再者，如認應杜絕名實不符的借名登記，在論理上則應回歸借名契約登記內部效力，採早期最高法院之實務判決見解，使契約無效，則出名人處分借名登記財產即屬無權處分，並適用善意取得之法理；而非在肯認借名登記契約內部效力後，發生出名人處分借名登記財產予第三人之外部效力時，再以其自甘冒險為由，採「出名人有權處分說」以懲罰借名人。 且在個案中之動、靜的安全謀求當事人間之利益平衡，以第三人是否善意或惡意為斷，決定第三人之信賴是否值得保護，能否取得該不動產所有權，應可維護當事人利益之平衡，而非不論第三人是否善意或惡意，一概承認出名人有權處分。就此，也較能某程度地呼應或反映我國實務上並不鼓勵成立借名登記（名不符實）的政策思想！ ＃追蹤我： https://t.me/CJYLawyer ＃資訊法 ＃商務法律 ＃資訊法律師 ＃科技 ＃明日世界 ＃AIOT ＃中華亞太智慧物聯發展協會理事 ＃借名登記

【在大時代下的刑法通姦罪議題】 目前台灣刑法第239條通姦罪尚存，處一年以下有期徒刑。所謂通姦，就是行為人與配偶以外之人為性行為。性行為在實務上更直白的講，就是性器官要接合！ BUT！刑事訴訟不以直接證據為限！ 實務上只要綜合各種間接證據，法院一樣能夠認定有通姦的事實，例如： ✅#臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第899號刑事判決 就指出： 並非一定要抓姦在床、性器官結合或DNA等直接證據才能證明有通姦事實，如果有行車紀錄器錄到男女雙方鹹濕的對話，就足以認定存有通姦事實。 ✅#臺灣高等法院105年度上易字第2604號刑事判決 也指出： 以小三（小王）的證詞、汽車旅館監視器照片、男女雙方在摩鐵QK3小時等間接證據，就算沒有抓姦在床，也能認定通姦罪成立！ ✅#臺灣高等法院106年度上易字第320號刑事判決 再指出： 男女雙方在LINE對話中，提及對於幾次特定時間點發生性行為的相關細節及深刻感受，不採信被告抗辯只是單純幻想、網愛的說法，法官就認定有通姦的事實存在。 ———————————— 然而，已故刑法權威 #林山田教授，早就認為：本罪非但不能達到立法上本想保護婚姻及家庭之目的，反而對其具有破壞性的作用。配偶間的愛情與忠貞並非刑罰制度可以來維持。所以本罪在先天上注定是個失敗的立法，而淪為只是提供配偶充當對付外遇或小三的報復手段、對婚姻背叛者的復仇工具，甚至浪費司法資源，以達本質上應屬民事侵權行為的訴究，即在民事上主張配偶權的侵害（*註1），及慰撫金的求償（*註2）！ 刑法巨擘 #黃榮堅教授 也引用德國在1969年刑法刪除通姦罪的理由－此罪欠缺手段及目的關係之適當性，所以應當將通姦罪除罪化。而台灣鄰國日本早在1947年廢除通姦罪。 2015年2月26日在韓國「通姦罪」遭到其憲法裁判所宣告違憲，理由是：「公權力不應干涉民眾的私生活，該罪侵犯人民之隱私權。」、「保護婚姻制度與夫婦間履行貞節義務之公共利益，已難以透過對審判對象施加條款懲罰來達成，該條款已過分限制國民在性方面的自決等基本權利，造成法益均衡性喪失。」，簡單說就是憲法應保障人民的「隱私權」（即：個人生活秘密空間免受國家侵擾的權利）與「性自主權」（即：人民自主決定和什麼人發生性行為的權利）。 從國際潮流中的普世人權價值（世界人權宣言、公民與政治權利國際公約及歐洲人權公約）來看，雖強調：結婚與組成家庭的權利，及家庭生活及私生活不受國家侵犯，但完全沒有提到國家有什麼義務立法來維繫配偶忠誠。而上面的兩公約審查委員會也對台灣指出：刑法第239條違反公民與政治公約第17條之隱私權保障（附帶一提：兩公約已為台灣在2009年3月31日內國法化，三讀通過且訂立其施行法）。國家權力及法律應保障婚姻的內涵，應僅止於結婚與組成家庭等制度條件，但婚姻家庭的經營，是國家不得侵犯的隱私權範圍。 相較於此，台灣司法院大法官在2002年的釋字第554號解釋說：婚姻家庭是社會的重要基礎，而且婚姻是有維護人倫制度、男女平等以及養育子女的社會功能，所以國家有必要透過法律來保護婚姻的完整，所以「通姦罪」是來約束夫妻的忠誠義務，所以沒有違憲！依舊故我地捍衛或尊崇著「固有價值觀」。台灣即為現今世界上少數（例如伊斯蘭教的回教國家）仍有通姦罪的國家。 綜上所述，公說公有理，婆說她有道理。這議題本來就反映著每個國家多數人的價值觀取捨，先前台灣這邊的民調顯示民眾多數不贊成廢除通姦罪呢！2017年5月18日的司改國是會議決議廢止刑法第239條，至今台灣通姦罪的釋憲案又再度被基層法官提起，甚至高達12件的釋憲聲請，相信也期待幾年後我們就能有新的答案。 ———————————— 最後順帶一提，台灣在2019年05月17日三讀通過《#司法院釋字第748號解釋施行法》，一般簡稱為「748施行法」，並在同年5月24日正式實施，宣告我國成為亞洲第一個同性婚姻合法化國家。而在台灣同婚合法化後，刑法「通姦罪」是否適用於同婚當事人？ 由於748施行法及其他法律沒有另外規定同婚當事人通姦的條文，因此適用748施行法第24條第2項規定的結果，同性婚姻當事人如果有通姦行為，仍為刑法通姦罪處罰的對象。但既然前面提到，通姦罪必須當事人之間的性器官接合才成立，所以只要配偶的外遇對象是不可能與之性器官接合的生理同性者，都不會成立通姦罪。這個問題恐須透過法院更改見解（將「通姦」做出其等同於「性交」的解釋，包含性器官接合以外的其他性行為），抑或立法院修法處理（將「通姦」修改為「與配偶以外之人合意性交」，或乾脆將通姦罪除罪化）。 陳建佑律師蠻贊同 #徐昌錦法官 所言：我們不妨反思一下，難道已通姦除罪的多數國家都無法「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序」了嗎？其實中國與台灣的人文相似，日本、德國與台灣的刑法理論亦屬相近；中國未將通姦入罪，日本及德國刑法上亦將通姦除罪，都沒有看見更多的男人或女人公然外遇，社會價值扭曲，或衝擊家庭的體制等問題。所謂「通姦除罪」會造成更多的人公然外遇，無法維護婚姻、家庭制度的說法，不僅沒有根據，也應屬多慮。似可供吾人再三省思。 後記📝 2020年5月29日釋字791: 違憲‼️ https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1887-222519-60aa3-1.html ———————————— ＊註1：配偶權的侵害，請見陳律師【求償400萬元，依照在實務上的「行情」而言，明顯過高、不切實際】一文，連結🔗https://reurl.cc/6g048d ＊註2：慰撫金的求償，請見陳律師【大家最愛請求的「精神賠償」來啦！】一文，連結🔗https://reurl.cc/EKRNAk

《 案例 》 日前有網友Ａ在某網路平台Ｂ發表感想，po文內容為「覺得某食品Ｃ吃了之後，有快速減肥效果，甚至感受到體內的髒東西都排出來等」，結果陸續遭Ｄ市政府衛生局開罰。 《 請問 》 你們知道Ａ犯了什麼錯嗎？ 《 解析 》 關於什麼是「健康食品」？ 依「健康食品管理法」第2條第1、2項定有明文規定：「健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」、「保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」。取得健康食品的審查後，才能獲得「健康食品標章」（小綠人標章）。 若非具有科學實證、不具有保健功效者，就僅屬於一般的食品，而只能當成一般的食品販售。但坊間常常會有「保健食品」的用字出現，儘管標示含有礦物質或維生素，而有保養或保健的功效，但充其量只是營養補充品，仍非法定的「健康食品」。 上面的區別實益在於：會有處罰的法律效果出現。 實務上常發生消費者購買且吃完保健食品後，覺得該產品效果非常之好，猶如本案例所述之情形，所以就遭到Ｄ衛生局陸續將Ａ處以罰鍰。不只對一般民眾課罰，甚至波及業者，也對業者開罰。 ＃食品安全衛生管理法第28條 第1項： 食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。 第2項： 食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。 ＃食品安全衛生管理法第45條 第1項： 違反第28第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。 第2項： 違反前項廣告規定之食品業者，應按次處罰至其停止刊播為止。 第3項： 違反第28條有關廣告規定之一，情節重大者，除依前2項規定處分外，主管機關並應命其不得販賣、供應或陳列；且應自裁處書送達之日起30日內，於原刊播之同一篇幅、時段，刊播一定次數之更正廣告，其內容應載明表達歉意及排除錯誤之訊息。 第4項： 違反前項規定，繼續販賣、供應、陳列或未刊播更正廣告者，處新臺幣12萬元以上60萬元以下罰鍰。 從上面的案例，以及法令的規定，可以知道：不論是從事食品銷售的業者，或是一般民眾在分享食用心得時，切勿在食品或食用的說明上有誇張、易生誤解有醫療效果的情形或字眼。

《前言》 大家耳熟能詳、見怪不怪的刑法「偽造文書罪」，每天都在生活中真實上演。 但大家真的懂「偽造文書罪」的一些眉眉角角嗎？今天就來跟大家分享幾個觀念與案例吧！ ✅觀念一：『 文書分為「公文書」、「私文書」、「特種文書」及「準文書」四類 』 所謂公文書，就是刑法第10條第3項所稱的「公務員職務上製作之文書」；反之，就是私文書。 區別的實益在於，偽造公文書是用刑法第211條處罰（處一年以上七年以下有期徒刑），偽造私文書是用刑法第210條處罰（處五年以下有期徒刑）。 較特殊的是「特種文書」與「準文書」。 偽造「特種文書」罪，規定在刑法第212條，包含：護照、特許證（例如專利證書、汽車牌照），甚至「關於品行、能力、服務或其他相類之證書」，例如良民證、學校成績單、畢業證書、律師證書、國民身分證、退役證書。 至於「準文書」，規定在刑法第220條：「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。」，關於「電磁紀錄」，規定在刑法第10條第6項：「以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄」。 此等「準文書」也分「公文書」與「私文書」，視實際案例分別適用刑法第211條或第210條處罰。 ✅觀念二：『 「偽造」就是指無權製作 』 換言之，「偽造」就是無製作權人假冒他人名義而製作。所謂的「他人名義」，例如任何自然人、法人、政府機關。例如詐騙集團最愛用「地檢署」的名義製作「通知書」或「傳票」。 ✅觀念三：『 必須足以生損害於公眾或他人 』 例如最近有人在入境時假冒他人名稱填寫申請書，其偽造文書之結果，恐怕對於公共衛生及防疫作業的公眾利益產生嚴重的影響。但如果某Ａ向某Ｂ追索債款，提出的借據，雖然是偽造的，因為Ｂ確實對Ａ負有這個債務，故不足以損害於Ａ，就不會構成偽造文書罪。 接下來，我們來看看案例吧！ ◼️ 案例一｜沒有製作文書的行為就不算偽造！ 當事人Ｃ曾致電某信用卡銀行，申請更改其客戶Ｄ的地址等資料，Ｄ就怒告偽造文書，但因Ｃ根本未做出任何文書的行為，縱使未經Ｄ本人同意或承認有授權Ｃ去申請更改資料，也不構成偽造私文書，最後地檢署做出不起訴處分。 ◼️ 案例二｜名嘴律師偽造私文書！ 某名嘴律師Ｅ涉入公司兄弟四人間股權糾紛，其中一個兄弟聘任Ｅ製作股東會的相關文書資料，並行使去世父親的股權召開股東會，讓同一方的二名兄弟分別當選董事及監察人，遭到反對的另外二名兄弟提告「偽造私文書」，遭提告的兄弟和名嘴律師Ｅ經刑事一審法院判決有罪。 依民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同所有。」，如就公同共有遺產為處分或其他權利之行使者，仍應適用民法第828條第3項規定，須得公同共有人即繼承人全體之同意，始得為之。 本案經調查證據後，發現事實上Ｅ明知行使繼承來的股權，尚未得到全體公同共有人的同意，卻仍為前揭舉措，法院即認定Ｅ有行使偽造私文書的犯意。 ◼️ 案例三｜為盜領遺產而偽造私文書！ 無獨有偶，繼承人之一的Ｆ，也是未經其他繼承人Ｇ的同意或授權，就製作蓋有Ｇ印章的同意書，去被繼承人的銀行將遺產盜領出來，同樣也被法院判定Ｆ行使偽造私文書。不過需注意的是，若Ｆ盜領出來的遺產數額，未超過Ｇ的法定應繼分比例，則會被認定「尚未足以生損害於Ｇ」，而不成立偽造私文書罪。 ◼️ 案例四｜有權製作文書就不算偽造！ Ｈ是Ｉ公司在建案工地的負責人，Ｉ公司就建案的相關執行事宜，授權Ｈ處理，並將一枚「Ｉ公司」的印章交由Ｈ保管使用。某天，Ｈ以蓋有「Ｉ公司」印文、載明Ｈ為負責人的文書，向他人請款。孰料Ｈ竟遭Ｉ公司負責人怒告偽造私文書。實際上，Ｈ因有權製作該文書而不構成偽造私文書罪。 ◼️ 案例五｜一審有罪、二審翻盤無罪的偽造文書！ 最後要向大家提醒一點，偽造文書案件的調查證據方法，時常都會聲請法院檢附有筆跡或字跡的文件，移送調查局或刑事局進行鑑定，並製作鑑定報告。我的當事人Ｊ曾以為，自己沒做壞事、沒有偽簽文件，就不怕被判有罪，更認為不用委任律師以證明自己的清白，孰料經一審法院烏龍審理，移送筆跡鑑定後逕判有罪！所幸Ｊ上訴二審並委任律師協助，再次檢送其他單位鑑定後，經二審改判無罪、三審無罪定讞，終於還給Ｊ一個清白。 🤩追蹤我的Telegram頻道： https://t.me/CJYLawyer

時事摘要： 行政院長蘇貞昌因應武漢肺炎疫情，下令口罩暫停出口一個月，引來藝人范瑋琪在網路上抨擊：行政院長禁止口罩出口一個月是件「低俗、沒人格的臭流氓行為」，「我他媽的有聽錯嗎？這個狗官算是個人嗎？」，雖發文道歉，仍引發網路熱議。 對此，行政院發言人Kolas Yotaka（谷辣斯．尤達卡）出面表示：這些人是盡力替台灣人把關健康的公僕，並非某些人口中的「狗官」。而蘇貞昌則在其臉書表示：「政府官員的職責，是守護這個國家的人民」。 問題意識： 藝人范瑋琪針對行政院長蘇貞昌禁止口罩出口的事而辱罵其「狗官」等言論，是否構成刑法上的「妨害名譽」？ 畢竟以前曾經發生何博文在鄭弘儀所主持之「大話新聞」節目，對苗栗縣政府就大埔農地區段徵收執行行為進行評論時，稱劉政鴻若不給個交代，就是百分之百的「狗官」，最後刑事一、二審均獲判無罪定讞（註1）。同樣也是針對政府官員的作為進行評論，結論是否相同？ 法律分析： 在台灣這個國家與土地，由於前人的犧牲與努力，如今我們得以呼吸自由的空氣，充分享受憲法上言論自由的基本人權，但言論自由與其他人權如名譽權有衝突時，難免涉及基本人權的界線與限制，恐怕會受到國家以刑法相繩，以維護社會秩序與人民的權利。 就「武漢肺炎」、「口罩管制」等議題的人、事、物進行批評，在理論上，善意的評論能提醒被評論者改進，或促使社會關懷某特定議題；惡意的評論，就可能構成誹謗或公然侮辱。但其中的界限並非如此容易拿捏。我國法院通常是依據司法院大法官釋字509號解釋文的意旨，用「合理評論原則」或「合理查證原則」來處理類似的個案事實。 司法院大法官釋字509號解釋文的重點有二： 1. 言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通「意見」、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1、2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要。 2. 刑法第310條第3項前段「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，係針對言論內容與「事實」相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍（阻卻違法事由），非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。 就此，臺灣高等法院105年度上易字第1940號刑事判決即認為： 「陳述事實」、「意見表達」，二者不同，「事實」能查證其真實與否，但「意見」則為主觀的價值判斷，無所謂真實與否。在真正民主的多元社會，各種價值判斷都應必須容許，不該由公權力去認定什麼樣的評論是「正確」或是「錯誤」，只能透過言論自由市場的機制，讓真理愈辯愈明而達去蕪存菁的效果。 對於「意見表達」的言論，應依據刑法第311條第3款「合理評論原則」，判斷是否應該受到處罰。只要是善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論，就賦予絕對保障。 發言內容是否屬於合理評論，有下列標準來判斷： 1.發言內容必須是意見表達，而非事實陳述； 2.所評論的事情必須要和公眾利益有關； 3.評論的根據，或所評論的事實必須隨同評論一併公開陳述，或已經是眾所皆知； 4.發言者發表該評論時，其動機不是以毀損被評論人的名譽為唯一目的。 由此可知，「合理評論原則」所保護的對象是「意見或評論」，就算意見或評論極為荒謬、粗暴、輕率或不嚴謹，都在保障範圍內。 又因意見評論的詞彙，常為個人主觀評價性的語詞，無法以客觀事實證明。所以即使范瑋琪批評蘇貞昌為狗官、臭流氓，或形容他不是人、行為低俗、沒人格等言論，都會被認為屬於意見或評論的表達。 但是，若參照臺灣高等法院105年度上易字第1399號刑事判決的意旨，儘管范瑋琪是依據蘇貞昌發布禁止口罩出口一個月、已為眾所週知之事件所為的評論，然其評論的內容，似乎與國家或台灣民眾權益的公共利益似乎無涉，因此可能無法符合「合理評論原則」而阻卻「誹謗罪」的違法性。 至於范瑋琪在發表該評論時，其動機究竟是否可議，是否以毀損蘇貞昌的名譽為其唯一目的，這恐怕見仁見智。身為法律人的我，只能引用臺灣高等法院台南分院104年度上易字第189號刑事判決的意旨， 讓大家參考參考：社會大眾判斷表達意見者對於某項事務的評論或意見是否持平，表達意見者是否能受到社會大眾的信賴及其意見或評論是否會被社會所接受，讓言論自由市場，自行去採取或淘汰此評論。 最後我想釐清的事實是： 1.根據關務署的資料顯示，口罩有分四種，包括「紙製口罩」，「紡織材料製口罩，過濾效果94％及以上者」，「其他紡織材料製口罩」，「防塵口罩」。 2.台灣禁止出口口罩，並非針對中國，而是全面禁止，也就是所有台灣口罩不能賣出去給任何一個國家；且此次被限制出口的其中兩種口罩：「紡織材料製口罩，過濾效果94％及以上者」（即N95口罩）、「其他紡織材料製口罩」（即一般口罩）。 3.在2019 年，台灣從國外進口的一般口罩總共是431,975,833片，其中有398,857,219片，佔進口總數 92.33%，都是從中國進口的。 4.根據 2019 年的數據： 台灣賣出去的口罩 171,109,894 片 台灣買進來的口罩 431,975,833 片 台灣賣給中國的口罩 1,853,675 片 中國賣給台灣的口罩 398,857,219 片 應該很容易看出來：中國賣給台灣的「一般口罩」，遠遠超過於台灣賣出去的。 中國一年賣給台灣的口罩，差不多等於台灣自產自銷的量。 從數據來看，中國也一直都是台灣最大的口罩進口國。這個國家，如今正面臨著武漢肺炎危機，可以合理推想，中國此時的口罩都會優先供應內需，而不是出口。 因此有論者推測：台灣這次禁止出口，其中一個可能的原因是中國現在難以外銷口罩給台灣，所以台灣必須優先確保國內供給沒問題，以免國人沒有口罩用。 換言之： 台灣禁止出口口罩的原因，並不是為了針對中國，而是為了彌補中國口罩難以進口後，造成的數量不足。 必須瞭解：發表意見必須要站在「事實」的基礎上，否則就會落入刑法上「妨害名譽」罪章（包括公然侮辱罪、誹謗罪）要處理的範圍。在發言有事實、有評論交錯（夾敘夾議）的情況下，事實陳述與意見發表二者難以涇渭分明之際，此時到底是要適用「合理評論原則」？抑或適用「真正惡意原則」來判斷該言論是否構成誹謗？臺灣高等法院105年度上易字第2058號刑事判決認為，如果意見是以某項事實為基礎，或發言過程中夾敘夾議，將事實敘述與評論混為一談時，就應考慮事實的真偽問題，而適用「真正惡意原則」（註2），以認定行為人是否有妨害名譽的間接故意。 隨便評論，是在哈囉？阿捏唔厚啦！ 大腦是個不錯的好東西，希望大家都能有一個。 註1： 臺灣苗栗地方法院101年度易字第29號刑事判決。 臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第1141號刑事判決理由及結論摘要： 「在刑法妨害名譽罪章中，不論誹謗罪或公然侮辱罪，均係國家以刑事處罰之方式，保障人民「名譽」，並對踰越尺度之「言論」加以禁止之體現。觀之刑法妨害名譽罪章法條結構及編排體系，刑法第309條所處罰者為「公然侮辱」之言論，同法第310條則係處罰「意圖散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同條第3項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」。可見刑法公然侮辱及誹謗罪所欲處罰之言論，包括：1.不中聽之公然侮辱言論（侮辱言論）；2.足以毀損他人名譽之事之言論（誹謗言論）；3.雖屬真實但與公益無關之言論。而依同法第311條規定，有「因自衛、自辯或保護合法之利益」、「公務員因職務而報告」、「對於可受公評之事而為適當之評論」、「對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事而為適當之載述」等四款事由「善意發表言論」者，即不加予處罰，姑不論刑法學者將刑法第311條各款事由列為阻卻違法或阻卻構成要件之爭議，然就其適用結果觀之，則均屬將行為人言論排除於刑事處罰以外，因此，在刑法第311條並未明文其適用乃以誹謗罪為限，顯未將公然侮辱罪排除在外之情形下，於性質不相違背之公然侮辱個案審理中，是否即不得加以引用，即非無探究之餘地。而所稱善意發表言論，係指非出於惡意而發表言論。亦即只要行為人並非以損害被害人名譽為主要目的，即可認行為人係出於善意。另可受公評之事，係指與公共利益有密切關係之公眾事務。因此，行為人就與公共利益密切關係之事，非基於損害被害人名譽為主要目的，對於具體事實有合理之懷疑或推理，依其個人主觀之價值判斷，公平合理提出主觀之評論意見者，縱所指摘之事有損於被害人之名譽，仍不得擅以誹謗罪相繩。 刑法第311條立法理由雖以：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事之真偽，概不處罰」，而既曰「不問事之真偽」，自係指事實陳述，而非評論。惟某一言論之內容，究係客觀陳述事實或主觀表達意見，在諸多邊際案件中，欲加明確並嚴格區分「事實」與「意見」，實屬不易，蓋二者兼有者所在多有。是在「意見表達」與「事實陳述」間，顯非可截然劃分，而有其模糊地帶之情形下，為防免兼具「意見表達」與「事實陳述」之言論，因具有「意見表達」之成分，而遭過度箝制，以致形成「寒蟬效應」，使人民言論自由無法得到完整之保障，刑法自應本其謙抑性格，在言論自由之「意見表達」與「個人名譽」法益衝突中，於合理範圍內，為適度之退讓，以符司法院大法官議決釋字第509號解釋保障憲法言論自由之意旨，且落實民主法治之精神（參見學者甘添貴著，體系刑法各論I，第333頁）。」、 「經本院調查審閱之結果，既無法使本院就被告何博文所為言論，具有公然侮辱之「真實惡意」，且已逸出善意合理評論之範疇，更未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告所為係針對苗栗縣政府或劉政鴻縣長之批評，尚無法使本院對於被告何博文形成確信不疑之有罪心證，自應基於無罪推定原則，對其等為有利之認定，而不得遽以刑法第309條第1項及同法第140條第2項罪責相繩。」 註2： 所謂的「真實惡意原則」，是由美國聯邦最高法院在New York Times, Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 （1964）所創設，在指官員或公眾人物指控媒體報導涉嫌誹謗或侵害名譽時，必須證明被告「明知其言論不實」，或「對於其言論真實與否毫不在意」，用來限縮被告對官員或公眾人物誹謗或侵害名譽行為的刑、民事過失責任。嗣經後續的判例發展成：當被告疏於查證的情況已經相當於「蓄意的迴避事實真相」，才有可能構成「真實惡意」。 反觀釋字509 號所處理的刑法第310 條誹謗罪，本來就只處罰故意犯，不管有無過失，基本上沒有引用「真實惡意原則」。 不過可參考引用「真實惡意」的判斷標準，以證明或認定行為人是否有妨害名譽的間接故意。

在民事契約或商業合同的議約締約過程中，常用到「＃條件的設定」，作為當事人之間經濟上或商業上的考量基礎，以達到當事人利益最佳化之目的。 所謂「條件」，我國民法第99、100、101條分別定有明文，乃法律行為的「＃附款」，為當事人對其法律行為「＃效力」所附加的限制，即：法律行為是否生效或失效，取決於未來客觀尚不確定是否發生的事實（此指「停止條件」或「解除條件」）；如將來某法律事實已確定發生（此指「成就」），則某法律行為最後會生效（即「停止條件成就」）或失效（即「解除條件成就」）。 例如：「如果某Ａ今年考上律師時，某Ｂ就借Ａ新台幣100萬元，以供開業使用。」，這就是債權行為（金錢借貸契約）附停止條件。若今年Ａ順利考上律師，則這個金錢借貸契約則因其條件成就而生效。 換言之，附「條件」的法律行為，在條件成就之前，可能處於效力尚未發生或尚未消滅。就此可參考 ＃最高法院108年度台上字第1940號民事判決意旨：「按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人就已生法律效力之既存債務，約定於預期某事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件。」。 如果當事人抗辯契約有附條件，須就此事實負舉證責任，但這通常一翻兩瞪眼，因為在合同的議約過程中，都是當事人考量經濟上是否有利益或誘因，最後才以白紙黑字的方式決定是否寫下「條件」。 假設當事人先前的契約草稿有設定條件，或是一方當事人與其他人之間的合約也有設定條件，但實際上當事人之間最後的合約是沒有設定條件的情形，再怎麼努力抗辯或舉證合約設有條件，也是枉然。 承上說明，在 ＃臺灣基隆地方法院108年度訴字第496號民事判決 即指出：某Ａ與某Ｂ既然都在合約明載，Ａ入資完畢後，在某年月日可獲利300萬元，若獲利不足由Ｂ負責補足；ＡＢ雙方即為約定，Ｂ應在該某特定的日期，給付Ａ一定獲利之「期限」附款，而沒有再附上「營運且有獲利盈餘分配」之停止條件等語。 不僅釐清「條件」與「期限」等附款的區別，也說明是以最後簽訂書面的合約為準，判斷當事人間是否有設定「條件」。 甚至有論者認為，藉由在合約中設定條件，＃當事人不僅可求取最大利益，也是 ＃在多變的現實世界中管控風險（例如在工程契約中約定建商融資不順，可以延後完工日期），或 ＃調控誘因（例如賣方用提早支付貨款或價金的條件，給予買方特定的優惠或折扣）。 只要是在合約中約定，將來不確定事實的發生會觸發某種法律效果，不論是影響整體合約的效力，或僅賦予或免除部份義務，都屬於契約「條件」的約款。 現在既然已經知道「條件」這麼好用，下次跟人協商時不妨談談「條件」吧！